案例跟踪：私募基金相关经营者集中申报（2022年第二季度）

雨泽天成

基小律说：
新《反垄断法》将于今年8月1日实施，《经营者集中审查规定》也在征求意见稿阶段。在加强反垄断审查的浪潮中，PE基金应当如何防范反垄断风险这一问题备受关注。基小律将站在私募基金视角，通过2022年第二季度私募基金参与的经营者集中申报的公示案例及处罚案例，为大家专门分析与私募基金设立相关的经营者集中申报问题。此外，欢迎关注我们的《私募基金经营者集中申报实务手册》以及相关语音课程。如果您的机构正在进行集中交易，或者对私募基金的经营者集中行为和申报条件有任何疑问，欢迎咨询基小律。

2022年4月1日至2022年6月30日期间（以下简称“统计期间”），反垄断局公示的经营者简易集中案件中，根据基小律的统计，涉及人民币私募基金的案件共有6起，其中，基金设立类案件共有2起，基金投资类案件共有4起。
根据《反垄断法》、《经营者集中审查暂行规定》等法律法规的规定，经营者集中申报的条件包括：1）交易主体是否实施了经营者集中的行为（以下简称“集中行为”）；及2）实施了集中行为的交易主体的营业额是否满足法定标准（以下简称“营业额标准”）。下文基小律将通过2022年第二季度私募基金参与经营者集中的公示案件，针对私募基金管理人设立至基金产品成形、再到基金投资的全过程，涉及到经营者集中申报的情形进行介绍。
一、私募机构的设立

1.私募基金管理人的设立
案例一：2022年6月6日，反垄断局公示了“中国信达资产管理股份有限公司与中金私募股权投资管理有限公司新设合营企业案”。本案的申报义务人包括：（1）中国信达资产管理股份有限公司（“中国信达”），系香港上市公司；（2）中金私募股权投资管理有限公司（“中金私募”），系中金公司（A股：601995.SH）的全资子公司。
中金私募与中国信达拟共同出资设立一家合营企业。中金私募持有合营企业1%的股权，中国信达直接及间接合计持有合营企业99%的股权，本交易后中金私募与中国信达共同控制合营企业。合营企业拟主要从事中国境内私募股权投资基金管理业务。
反垄断局已于今年6月23日批准该集中行为。新设私募基金管理人名为“南通信达中金接续股权投资合伙企业（有限合伙）”，已于今年6月28日完成工商设立，尚未在中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）备案。根据我们查阅的公开信息，该合营企业的股权结构图如下：


2.基金设立
案例二：2022年4月1日，反垄断局公示了“资生堂资悦（上海）管理咨询有限公司与宁波博裕景华投资管理有限公司新设合营企业案”。本案的申报义务人包括：（1）资生堂资悦（上海）管理咨询有限公司（“资生堂资悦”），系日企资生堂株式会的孙公司；（2）宁波博裕景华投资管理有限公司（“博裕景华”）。
2022年1月29日，资生堂（中国）投资有限公司（“资生堂中国”）、资生堂资悦和博裕景华签订有限合伙合同，约定分别以98%、1.8%和0.2%的出资比例新设一家有限合伙企业（“合营企业”），并由资生堂资悦和博裕景华作为合营企业的GP兼执行事务合伙人（“拟议交易”）。拟议交易完成后，资生堂资悦和博裕景华将取得合营企业反垄断法意义下的共同控制权。
反垄断局已于2022年4月13日批准该集中行为。新设立的合营企业系一家私募机构，名称为“厦门资悦股权投资合伙企业（有限合伙）”，于2022年5月10日完成工商设立登记，尚未在协会备案。根据我们查阅的公开信息，该合营企业的股权结构图如下：


3.小结
值得注意的是，不论是私募基金管理人还是私募基金，都构成反垄断法意义下的“经营者”。当两方主体通过协议的方式取得拟设立的经营者（即私募机构）的共同控制权时，这一行为即构成经营者集中。至于是否需要申报，还应当综合该两方主体的营业额，对比《经营者集中审查暂行规定》第八条看是否达到营业额标准。进一步而言，该等集中行为是否能够产生排除、限制竞争的效果，则需综合两方主体在中国私募基金市场中的市场份额，由反垄断局进行判断。
二、基金投资

1. 私募基金收购上市公司
案例一：泉州水务鼎晟股权投资合伙企业（有限合伙）收购无锡蠡湖增压技术股份有限公司股权案
本案的公示日期为2022年6月1日，申报义务人包括：（1）泉州水务鼎晟股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称“鼎晟投资”），系泉州水务集团有限公司实际控制的私募基金（编号：SVE364）；（2）无锡蠡湖增压技术股份有限公司（以下简称“蠡湖股份”），系A股上市公司（300694.SZ）。
本次交易前，无锡市蠡湖至真投资有限公司（“蠡湖至真”）持有蠡湖股份34.75%的股份，王洪其为最终控制人。本次交易，鼎晟投资拟收购蠡湖至真持有的蠡湖股份29%的股份。交易完成后，鼎晟投资将持有蠡湖股份29%的股份并成为控股股东。反垄断局已于2022年6月15日批准本次交易。根据反垄断局披露的信息，本次交易股权变动情况如下：


案例二：铁投（济南）股权投资基金合伙企业（有限合伙）收购博深股份有限公司股权案
本案的公示日期为2022年6月28日，申报义务人包括：（1）铁投（济南）股权投资基金合伙企业（有限合伙）（“铁投基金”），系山东铁路投资控股集团有限公司实际控制的私募基金（编号：SJB856）；（2）博深股份有限公司（“博深股份”），系A股上市公司（002282.SZ）。
本次交易前，陈怀荣、吕桂芹、程辉、任京建、张淑玉等五人签署《一致行动协议》，持有博深股份36.72%股权，五人共同控制博深股份。2022年5月12日，铁投基金以协议转让的方式取得博深股份20.556%的股份，前述五人解除一致行动关系，铁投基金单独控制博深股份。截至2022年6月30日，反垄断局尚未批准该集中行为。本次交易的股权变动情况如下：


2. 私募基金投资目标企业并与原股东形成共同控制关系
案例一：综改创新（杭州）股权投资基金合伙企业（有限合伙）收购北京晟德微集成电路科技有限公司股权案
本案的公示日期为2022年4月28日，申报义务人包括：（1）综改创新（杭州）股权投资基金合伙企业（有限合伙）（“综改创新基金”），系中国国新控股有限责任公司实际控制的私募基金（编号：SVC576）；（2）北京晟德微集成电路科技有限公司（“晟德微”），系小微企业；（3）张健，系晟德微的创始人；（4）杭州海康智慧产业股权投资基金合伙企业（有限合伙）（“海康基金”），系中国电子科技集团有限公司实际控制的私募基金（编号：SJP407）。
本次交易前，晟德微由张建先生和海康基金共同控制；本次交易，综改创新基金、张健先生和海康基金等拟对晟德微增资；本次交易后，综改创新基金、张健先生和海康基金分别持有晟德微5.7377%、26.2732%、31.4208%的股权，晟德微将由前述三个主体共同控制。反垄断局已于2022年5月18日批准该集中行为。经查询公开渠道信息，本次交易于2022年6月24日完成了工商变更登记。本次交易的股权变动情况如下：



案例二：Dahlia私人投资有限公司收购太合音乐集团股权案
本案的公示日期为2022年5月27日，申报义务人包括：（1）Dahlia私人投资有限公司（“Dahlia”），系境外投资机构；（2）百度控股有限公司（“百度控股”）；（3）君联资本管理股份有限公司（“君联资本”），系私募基金管理人，编号：P1000489；（4）钱实穆先生，系太合音乐集团原股东；（5）太合音乐集团。
Dahlia通过与太合音乐集团及其部分股东签署股份购买协议的方式，拟认购太合音乐集团15.307%的股份。本次交易前，百度控股、钱实穆先生以及君联资本分别持有太合音乐集团38.806%、7.638%和7.516%的股份，并共同控制太合音乐集团；本次交易前后，百度控股、Dahlia、钱实穆先生和君联资本将分别持有太合音乐集团32.038%、15.307%、6.306%和6.205%的股份，并共同控制太合音乐集团。反垄断局已于2022年6月15日批准该集中行为。本次交易的股权变动情况如下：


3.小结
从案例的角度看，私募基金通过股权投资取得其他经营者控制权的申报案例较多。值得注意的是，反垄断法意义下的“控制权”区别于公司法或证券法中的“控制权”的地方在于其并非与交易获得的目标主体的股权比例直接挂钩，而应当综合整个交易的架构设计，看是否取得实质上的控制权或能够对其他主体施加决定性影响。也即，即使投资取得的股权比例小于10%，也有可能构成经营者集中。值得注意的是，2022年6月27日发布的《经营者集中审查规定（征求意见稿）》第四条关于确定经营者拥有对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的考虑要素进行了明确列举：（1）交易的目的和未来的计划；（2）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；（3）其他经营者股东会等权力机构的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；（4）其他经营者董事会等决策或执行机构的组成及其表决机制；（5）其他经营者高级管理人员的任免等；（6）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；（7）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等；（8）其他应当考虑的因素。在反垄断局于今年7月10日公布的28起案件中，有2起案件（国市监处罚〔2022〕21号、国市监处罚〔2022〕20号）明确也指出“某投资公司收购某标的公司12.2627%/15%的股权，并就财务预算、高管任免等重大事项获得否决权，从而获取某标的公司的控制权/共同控制权，属于《反垄断法》第二十条规定的经营者集中”。因此，基金在投资交易（尤其是产业投资）过程中需注意是否因对公司经营决策相关重大事项行使否决权而触发集中申报义务。


特别声明

• 本文系国浩律师（上海）事务所邹菁合伙人、李元婷律师助理、蔡思辉实习生原创。尊重原创，标明出处，严禁洗稿，侵权必究。如有合作意向，请直接联系18001966907，zoujing@grandall.com.cn。
  
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